Tribunale Bologna 31 dicembre 2020, ord. (Est. Zompì) – FILCAMS-CGIL, FILT-CGIL e NIDIL-CGIL Bologna c. D. Spa
PIATTAFORME DIGITALI – CONDIZIONI DI ACCESSO ALLE SESSIONI LAVORO – RILEVANZA DI CRITERI DI AFFIDABILITÀ E PARTECIPAZIONE PER LA PRENOTAZIONE DELLE SESSIONI DI LAVORO – PEGGIORAMENTO DEL RANKING REPUTAZIONALE IN CASO DI ASSENZA NELLA ZONA DI CONSEGNA E MANCATO COLLEGAMENTO CAUSA ADESIONE AD ASTENSIONI DAL LAVORO (SCIOPERO) O ALTRE CAUSE LEGITTIME (MALATTIA, ESIGENZE LEGATE AD UN FIGLIO MINORE) – DISCRIMINATORIETÀ: SUSSISTENZA – LEGITTIMAZIONE AD AGIRE DEL SINDACATO E DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO.
Art. 5, 2° co., d.lgs. n. 216/2003; Art. 28, 4° e 5° co., d.lgs n. 150/2011; Art. 2 d.lgs. n. 81/2015, novellato dal d.l. n. 101/2019, convertito, con mod., nella l. 128/2019; Art. 2 d.lgs. n. 216/2003; Art. 4 d.lgs. n. 216/2003

Con ricorso proposto da tre categorie della CGIL di Bologna (Trasporti, Terziario e NIDIL) veniva convenuta in giudizio, innanzi al Tribunale di Bologna, una multinazionale che utilizza i rider per la consegna del cibo al domicilio, per l’accertamento della natura discriminatoria delle condizioni di accesso alle sessioni di lavoro tramite la sua piattaforma digitale. In particolare si evidenziava che il sistema di prenotazione delle sezioni di lavoro (slots) era basato su un punteggio – attribuito dall’algoritmo a ciascun rider ed elaborato su parametri di affidabilità e partecipazione – che, in caso di annullamento della prenotazione della sessione con un preavviso inferiore alle 24 ore, comportava per il rider una penalizzazione (nella prenotazione dei migliori turni/slots) a prescindere dalla causa che dava luogo al mancato rispetto della sessione prenotata, con effetti discriminatori sul diritto di sciopero, sullo stato di malattia legata handicap e condizioni familiari.
Nella fase finale del processo la società dichiarava che quel sistema dal 2 novembre 2020 era stato modificato, chiedendo una pronuncia di cessazione della materia del contendere.
L’ordinanza ritiene applicabile la normativa antidiscriminatoria anche ai rider, a prescindere dalla qualificazione del rapporto (se subordinato o autonomo, anche occasionale).
Ricorda, infatti, che le disposizioni di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 81/2015 così come modificato dalla legge n. 128/2019 – applicabili ai rapporti di collaborazione continuativa, prevalentemente personali, organizzate dal committente “anche (…) mediante piattaforme anche digitali”, comportano l’applicazione integrale la disciplina del rapporto di lavoro subordinato (come stabilito da Cass. n. 1663/2020) e quindi anche della disciplina a tutela del lavoratore da ogni forma di discriminazione nell’accesso al lavoro.
Ritiene, inoltre, superfluo ogni ulteriore approfondimento sulla qualificazione del rapporto di lavoro tra rider e piattaforma, in termini di subordinazione o autonomia, ove si consideri che l’art. 47 quinquies 1° co. del d.lgs. 81/15 espressamente dispone che ai “lavoratori autonomi che svolgono attività di consegna di beni per conto altrui, in ambito urbano e con l’ausilio di velocipedi o veicoli a motore (…) attraverso piattaforme anche digitali (…) si applicano la disciplina antidiscriminatoria e quella a tutela della libertà e dignità del lavoratore previste per i lavoratori subordinati, ivi compreso l’accesso alla piattaforma”.
Quanto poi alla possibilità di includere nell’espressione “convinzioni personali”, di cui all’art. 1 d.lgs. n. 216/2003, la discriminazione per motivi sindacali, il Tribunale di Bologna richiama la recente pronuncia della Suprema Corte n. 1/2020, che ha confermato – in un diverso caso – l’orientamento inaugurato dal Tribunale di Roma e dalla Corte d’Appello di Roma pronunciatesi sulle discriminazioni Fiat a Pomigliano.
Il Tribunale, dopo aver richiamato la nozione di discriminazione sia diretta che indiretta stabilita dall’art. 2 del d.lgs. 216/2003 evidenzia che nel caso di discriminazione indiretta la disparità vietata è l’effetto di un comportamento corretto in astratto ma che determina una situazione di disparità quando è destinato a produrre i suoi effetti nei confronti di un soggetto con particolari caratteristiche, che costituiscono il fattore di rischio della discriminazione (Cass. 25/07/2019, n. 20204).
La Giudice cita la Corte EDU secondo cui “una differenza di trattamento può consistere nell’effetto sproporzionatamente pregiudizievole di una politica o di una misura generale che, se pur formulata in termini neutri, produce una discriminazione nei confronti di un determinato gruppo” (Cedu, sentenza 13 novembre 2007, D.H. e a. c. Repubblica ceca [GC] (n. 57325/00), punto 184; Cedu, sentenza 9 giugno 2009, Opuz c. Turchia (n. 33401/02), punto 183; Cedu, sentenza 20 giugno 2006, Zarb Adami c. Malta (n. 17209/02), punto 80).
Ciò significa che è atta ad integrare discriminazione anche una condotta che, solo sul piano astratto, impedisce o rende maggiormente difficoltoso l’accesso all’occupazione, come nei casi analoghi sottoposti all’esame della Corte di Giustizia (causa C-81/12 Associatia Accept, nonché causa C-54/07), considerando, tra l’altro, che la discriminazione opera obiettivamente ovvero in ragione dei mero rilievo del trattamento deteriore riservato al lavoratore quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta, e a prescindere dalla volontà illecita del datore di lavoro (cfr. Cass. 5 aprile 2016 n. 6575).
Quanto alle risultanze istruttorie, ferma restando la parziale inversione dell’onere della prova nei procedimenti antidiscriminatori, il Tribunale stigmatizza che, al di là di un generico riferimento ai parametri della affidabilità e partecipazione, la società non abbia mai chiarito quali specifici criteri di calcolo venissero adottati per determinare le statistiche di ciascuna rider, semplicemente trincerandosi dietro una asserita “incoscienza” del programma di elaborazione delle statistiche di ciascun rider.
Ma qui, per il Tribunale, alberga la potenzialità discriminatoria dello stesso: “Perché il considerare irrilevanti i motivi della mancata partecipazione alla sessione prenotata o della cancellazione tardiva della stessa (…) implica necessariamente riservare lo stesso trattamento a situazioni diverse, ed è in questo che consiste tipicamente la discriminazione indiretta”.
La discriminazione, dunque, va ravvisata nella cecità dell’algoritmo, che riduce le future occasioni di accesso al lavoro a chi non partecipa alla sessione prenotata per futili motivi esattamente come a chi non partecipa perché sta scioperando (in altra parte dell’ordinanza si rammenta la legittimità dello sciopero senza preavviso: Corte cost. 62/124; Cass. 23552/2004), o perché è malato, o portatore di un handicap, o assiste un soggetto portatore di handicap o un minore malato, ecc.
Il sistema di accesso alle prenotazioni (SSB) adottato dalla società ha realizzato quindi non una discriminazione diretta, ma “una discriminazione indiretta, dando applicazione ad una disposizione apparentemente neutra (la normativa contrattuale sulla cancellazione anticipata delle sessioni prenotate) che però mette una determinata categoria di lavoratori (quelli partecipanti ad iniziative sindacali di astensione dal lavoro) in una posizione di potenziale particolare svantaggio”.
A fronte di ciò, era onere della società provare la finalità legittima e il carattere di appropriatezza e necessità dei mezzi impiegati per conseguirla (art. 3, co. 6 l. 216/2003): ma non lo ha fatto, essendosi limitata, nell’imminenza della decisione, a comunicare che quel sistema non esisteva più “dal 2 novembre 2020”.
Preso atto di quanto sopra, il Tribunale riconosce di non poter ordinare la cessazione del comportamento illegittimo, bensì, soltanto, la rimozione dei relativi effetti.
A tale scopo ha ordinato alla società la pubblicazione dell’ordinanza sul proprio sito internet e nell’area “domande frequenti” della piattaforma e la pubblicazione di un estratto del provvedimento, a spese della società, su un quotidiano di tiratura nazionale.
Quanto alla domanda risarcitoria, prevista dal comma 5 dell’art. 28 del d.lgs. 150/2011, il Tribunale, nel richiamare la giurisprudenza della Suprema Corte a Sezioni Unite (Cass. 16601/2017), secondo cui “accanto alla preponderante e primaria funzione compensativo riparatoria dell’istituto del risarcimento del danno (che immancabilmente lambisce la deterrenza), ne emerge una (…) preventiva (o deterrente o dissuasiva) e quella sanzionatorio-punitiva”, segnala la possibilità per il legislatore nazionale di configurare “danni punitivi” come misura di contrasto della violazione del diritto eurounitario (Cass., sez. un., 15 marzo 2016, n. 5072). Aggiungendo che se il danno previsto dall’art. 28 d.lgs. 150/2011 ha natura di danno comunitario, il relativo risarcimento “deve determinarsi in conformità ai canoni di adeguatezza, effettività, proporzionalità, dissuasività (Cass. sez. L sent. n. 27481/2014; Cass. Sez L sent. n. 13655/2015), quale danno presunto e con valenza sanzionatoria (Cass. SS.UU. sent. n. 5072/2016)” e che “una sanzione meramente simbolica non può essere considerata compatibile con un’attuazione corretta ed efficace della direttiva” (CGUE Sent. 2.4.2013, causa C-81/12, Asociaţia Accept c. Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării).
Sulla autonoma azionabilità della domanda risarcitoria da parte dell’ente collettivo l’ordinanza cita Cass. n. 20 luglio 2018, n.19443 (in applicazione dell’art. 5, co. 2 d.lgs. 261/2003) e Corte d’Appello di Brescia, sent. n. 328/2019, che ha accordato la tutela risarcitoria alla organizzazione sindacale ricorrente in un analogo giudizio antidiscriminatorio.
Ciò premesso, il Tribunale accerta anche il diritto al risarcimento del danno subito dall’organizzazione legittimata jure proprio, a fronte di condotte che “oltre ad incidere sulla sfera soggettiva di ciascuna vittima, sono, come quella in discorso, idonee ad inficiare la capacità rappresentativa dell’Ente in relazione all’interesse protetto e dunque ad indebolirne l’efficacia di azione a scapito dell’intera collettività”, quantificando in euro 50.000,00 detto pregiudizio.